Kommentar: Konzessionsvergabe … manchmal, aber nicht immer eine kommunale Freude!

Konzessionsverträge für Strom- und Gasnetze werden in der Regel über einen langen Zeitraum mit bis zu 20 Jahren abgeschlossen und spätestens nach dieser Laufzeit steht die erneute Vergabe für die Kommune (Konzessionsgeber) wieder an. Eine Untersuchung der Daten aus den Jahren 2011 bis 2016 hat hierzu ergeben, dass je nach regionaler Lage in gut 30% – 40% der auslaufenden Konzessionen auch ein Konzessionswechsel stattgefunden habe – so zumindest die einschlägigen Veröffentlichungen und Pressemitteilungen im Herbst 2017.

In der Tat ist es nicht zu übersehen, dass vielerorts Konzessionen den Besitzer gewechselt haben oder aber auch eine Rekommunalisierung stattfand. Die Netze aus der privaten Hand wieder in die kommunale Hand zu geben, könnte man fast als Trend bezeichnen. In Zeiten von leeren Stadt- und Gemeindekassen trifft sich die Chance auf ein mögliches Zusatzgeschäft doch gut. Oder? Allein schon ein Geschäftsmodell mit den Assets, bei einer zugestandenen Verzinsung zwischen 3,03 % und 6,91 % im Zeitraum der 3. Regulierungsperiode könnte eine gute Entscheidung sein – hätte der Gesetzgeber vor das Geschäft nicht die diskriminierungsfreie Konzessionsvergabe gestellt.

Die Gemeinde Henningsdorf (Brandenburg) wollte 2010 die Konzessionen Strom und auch Gas neu vergeben. Im Dezember 2014 musste die Stadt jedoch die Rücknahme der Konzessionsvergabe an die gerade neu gegründete Netzbetrieb Henningsdorf GmbH vermelden. Hintergrund damals war die erfolgreiche Sperrung durch die Altkonzessionäre, wie auch eine sich rasch verändernde Rechtslage. Ähnlich ging es der Baden-Württembergischen Gemeinde Titisee-Neustadt, deren Fall es sogar bis vor den Bundesgerichtshof brachte. Im Jahr 2011 hatte die Gemeinde die Stromkonzession an die eigene Beteiligung, die Energieversorgung Titisee-Neustadt (EVTN) vergeben. Dies allerdings sehr zum Unmut des Altkonzessionärs ED-Netze GmbH, der wiederum die Einleitung zur Prüfung eines kartellbehördlichen Missbrauchsverfahrens beantragte. Die Vergabe verstoße gegen verfahrensrechtliche Bestimmungen und wäre darüber hinaus nicht diskriminierungsfrei abgelaufen.

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Wogen geschlagen hatte im Jahr 2012/2013 auch die Konzessionsvergabe der Strom- und Gasnetze in Pulheim bei Köln. Auch hier musste die Kommune nach einer Rüge des abgebenden Netzbetreibers und der darauf folgenden Beurteilung durch das Bundeskartellamt neu ausschreiben, denn die Behörde hatte Vorbehalte, ob die Vergabekriterien netzbezogen gewesen wären.
Aktuell hat das Landgericht Berlin im November 2017 die Klage der Vattenfall-Tochter Stromnetz Berlin zum Konzessionsverfahren über das Berliner Stromnetz zurückgewiesen. Die Klage richtete sich gegen den Konzessionsgeber, das Land Berlin und es ging um die Frage, ob die Auswahlkriterien des Vergabeverfahrens und deren Gewichtung zulässig seien. Das Verfahren an sich begann jedoch bereits im Dezember 2011. Bis zuletzt war auch dem Land Berlin nicht klar, ob das vor 6 (!) Jahren begonnene Verfahren überhaupt einmal abgeschlossen werden und ein neuer Konzessionär seine Arbeit aufnehmen könnte.

Dies sind nur einige Beispiele in denen die Kehrseite der durchaus ja gut gemeinten Rekommunalisierungsidee deutlich wird. In den meisten Fällen haben sich die Kommunen im Vorfeld umfassend Gedanken zu den verschiedenen Möglichkeiten und Geschäftsmodellen gemacht, oftmals im Rahmen eines längeren Entscheidungsfindungsprozesses. Die Vor- und Nachteile der Modelle und auch der Vergabeformen wurden abgewogen und das vermeintlich beste und sicherste Vorgehen beschlossen. Der Erfolg blieb dennoch vielerorts aus.

Das Problem ist einerseits die hohe Komplexität der Rahmenbedingungen und der Vorgaben des § 46 EnWG. Hinzu kommt die nicht eindeutige Rechtsprechung der verschiedenen Gerichte zu ähnlichen oder den gleichen Sachverhalten, wie beispielsweise die Frage nach der richtigen Vergabe- und Verfahrensart. Soll das Verfahren im Falle der Rekommunalisierung mit Gründung eines eigenen Stadtwerkes oder einer eigenen Netzgesellschaft einstufig oder zweistufig vorgenommen werden und was sind die richtigen Vergabekriterien? Daneben spielt folglich auch die Auswertungssystematik, die Punktevergabe an die verschiedenen Bewerber und die Gewichtung der Kriterien eine Rolle. Fragen zur Datenlage und sich hieraus möglicherweise ergebenen Vorteilen für den Bestandsanbieter, wie auch Fragen zur Verfahrenstransparenz  runden das Bild ab. Hatte die Kommune geglaubt, alles gut und richtig zu machen, so wurde sie kurz nach Versand der Vergabeunterlagen und des Verfahrensbriefes, spätestens aber nach der eigentlichen Vergabe der Konzession eines besseren belehrt.

In den späten 90er Jahren und bis zum Inkrafttreten des Energiewirtschaftsgesetzes 2005 ging es noch um die Frage der Höhe des Kaufpreises. Verständlicherweise begehrten die abgebenden Netzbetreiber seinerzeit den Sachzeitwert (Wiederbeschaffungswert) des Netzes, nebst Entflechtungsentschädigung. Hierzu äußerte sich der Bundesgerichtshof in dem inzwischen weit bekannten „Kaufering-Urteil“ eindeutig. Die oberbayerische Gemeinde Kaufering hatte 1995 eine Musterklage gegen den bisherigen Stromversorger, die Lech-Elektrizitätswerke (LEW) eingereicht. Der BGH stellte im November 1999 (KZR 12/97) fest, dass der Kaufpreis den wirtschaftlichen Weiterbetrieb des Netzes nicht verhindern dürfe. Künftig wurde ein wirtschaftlich angemessener Preis auf Ertragswertbasis verhandelt, wobei sich selbst noch in der Ertragsbewertung Effekte zu Gunsten und zu Lasten der einen oder der anderen Seite finden lassen.

Eine weitere Blockade wurde durch die Frage des Umfangs der übergehenden Betriebsmittel geschaffen. Wurde das Vergabeverfahren noch ohne Stolpersteine und fristgerecht gemeistert, so konnten die Netzübergabeverhandlungen in vielen Fällen die operative Netzübernahme und die Aufnahme des Netzbetriebs durch den neuen Konzessionär stark verzögern, da auch regelmäßig Uneinigkeit darüber herrschte, welche Netzanlagen nun Gegenstand des örtlichen Verteilnetzes sParagraphen_v2eien. Kompliziert wurde es zudem in den Fällen, in denen einzelne Stadtteile separat konzessioniert waren. Aber auch diese Frage (Übergang gemischt genutzter Anlagen) klärte der BGH sodann im Juni 2014 (Az. EnVR 10/13) in dem Verfahren einer Elektrizitätsgenossenschaft im nordhessischen Homberg Efze gegen eine damalige E.ON Tochter, im Sinne des aufnehmenden Netzbetreibers.

Nicht vollständig geklärt und mit einer Reihe von Unsicherheiten behaftet ist jedoch die Frage der Verfahrenswahl, sowie der Verfahrensausgestaltung. Auch wenn sich hierzu bereits eine Reihe von Gerichten geäußert haben, gibt es dennoch keine Rechtssicherheit. Insbesondere die geographische Lage der strittigen Netze gegenüber den Gerichten scheint eine Rolle spielen zu können. So gibt es eine vergaberelevante Fragestellung dahingehend, ob die relative Bewertungsmethode bei der Angebotsauswertung zulässig ist. Bisher haben sich zumindest drei Obergerichte hierzu geäußert: Das OLG Celle (17.03.2016, Az. 13 U 141/15) und das OLG Brandenburg (19.07.2016, Az. Kart U 1/15) halten die relative Bewertungsmethode für zulässig. Das OLG Stuttgart (19.11.2015, Az. 2 U 60/15) hat die relative Bewertungsmethode im dortigen Fall für unzulässig gehalten. Nun ist nicht eindeutig klar, ob sich die Kritik des OLG Stuttgart an der Bewertungsmethode selbst oder an der Ausgestaltung des dortigen Konzessionsverfahrens festmacht. Das Landgericht Köln (22.12.2015, Az. 88 O (Kart) 64/15) nimmt letzteres an und bestätigt wiederum die grundsätzliche Zulässigkeit der relativen Bewertungsmethode. Welche Kommune mag angesichts dieser Gemengelage noch über die Ausgestaltung und Durchführung einer Konzessionsvergabe entscheiden?

Auch wenn der Konzessionswechsel Realität geworden ist, so ist der Weg dorthin sicherlich mit einigen Chancen, aber auch mit unzähligen Risiken behaftet. In Zeiten, in denen sich immer mehr Kommunen im Haushaltssicherungskonzept befinden, kann ein aufwändiges Konzessionsverfahren zu existenziellen Stresssituationen führen. Auch die vorherige Prüfung der personellen Ressourcen ist im Vorfeld eines Konzessionsverfahrens sehr zu empfehlen. Zu Ressourcenknappheit kam es in jüngerer Vergangenheit vielerorts durch die Priorisierung anderer wichtiger, kommunalpolitischer Themen, welche die Frage nach Geschäftsmodellen für die Rekommunalisierung der örtlichen Energienetze oder die Frage nach einer optimalen Verfahrenswahl als Problematisierung auf sehr hohem Niveau erscheinen lässt.

An dieser Stelle muss sich aber auch der Gesetzgeber die Frage stellen lassen, ob die hohen, komplexen Anforderungen und Vorgaben zur Vergabe einer Konzession für Energienetze nicht doch ein Stück weit übers Ziel hinausgehen. Selbstverständlich muss ein solches Verfahren einerseits diskriminierungsfrei nach bestimmten Regeln verlaufen. Andererseits darf es aber auch keine unangemessenen Ausmaße annehmen, es muss für alle Akteure leistbar bleiben.

Eine sorgfältige Vorbereitung der Konzessionsvergabe unter Einbeziehung von erfahrenen Experten aus der Praxis ist also unabdingbar – so viel hat die Vergangenheit gelehrt. Am Ende des Tages kann sich dabei die reine, pragmatische Konzessionsvergabe trotz vielfältiger Geschäftsmodelle und Renditeversprechen als die bessere Entscheidung herausstellen.  Dies bereits frühzeitig zu erkennen und gleichzeitig alle Möglichkeiten und Wege geprüft zu haben, beschreibt den Königsweg.

Ein Konzessionswechsel – auch in Verbindung mit einer Rekommunalisierung und/oder einer strategischen Partnerschaft kann sich durchaus als vorteilhaft für die Netznutzer, wie auch für den Konzessionsgeber- und Nehmer gleichermaßen ergeben und selbstverständlich gibt es auch hierfür viele Beispiele. Die Durchführung eines Konzessionswechsels sollte aus den zuvor genannten Gründen nicht unterschätzt werden, Chancen und Risiken der vielfältigen Optionen sind abzuwägen, das Verfahren sollte bestmöglich vorbereitet sein. Dann kann es losgehen – mit Erfolg und ohne Bremsklotz!

Micha Ries, Principal Consultant

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